Odpovědnost za nevyžádaná obchodní sdělení zasílaná e-mailem a práce s judikáty

„Did you know 90% of the country believes in ghosts? Less than a third in evolution? 35% can correctly identify Homer Simpson's fictional town in which he resides, less than 1% knows the name Thurgood Marshall. But... when you put 12 Americans together in a jury and you ask for justice? Something just South of brilliance happens. Often as not, they get it right.“
Citací z filmu The Judge[1], kterou pronesl Robert Downey Junior, jakožto právník Hank Palmer, zabijeme hned několik much jednou ranou. Probereme jedno zajímavé soudní rozhodnutí a ukážeme si, jak nepracovat s judikaturou.
Co je pointou výše uvedeného citátu?
Dáte-li dohromady větší počet neprávníků a nazvete je porotou, jsou tito právem nepolíbení lidé přes všechna očekávání schopni nalézt spravedlnost, tedy i právo. Povětšinou.
Dovětek „povětšinou“ je velmi podstatný a lze jej vykládat několika způsoby
- je spravedlnost totéž co právo?
- určitě v historii soudních sporů najdeme řadu případů, při nichž se v porotě sešla natolik obskurní skupina individuí, která by spravedlnost nenašla ani tehdy, pokud by ji sama madam[2] se zahaleným zrakem, váhami v jedné a mečem v druhé ruce pouštěla dveřmi do soudní síně; ve většině případů ale platí, že větší počet osob institucionalizovaných do poroty garantuje takovou pluralitu názorů a osobnostních typů, které ve svém souhrnu k oné spravedlnosti nakonec dojdou; někteří zapojí selský rozum, jiní vlastní intuici a výklad hodnot křesťanského desatera, kritické myšlení nebo jen prostou (ne)sympatii k souzené osobě;
- nalézání práva, resp. spravedlnosti je komplexní proces[3]; ne vždy tedy musí dopadnout; za každým takovýmto soudním rozhodnutím a individualizovanou aplikací práva však stojí řada dílčích skutečností, skutkových a právně - argumentačních milníků a méně či více podstatných drobností, které až ve svém souhrnu vyústí v dané rozhodnutí; a je dost možná pravděpodobné, že pokud by se kterákoli z těchto skutečností udála jinak, i výsledné rozhodnutí by znělo odlišně; generalizovat pak takovéto "na míru šíté" rozhodnutí sebou nese jistá úskalí a mělo by se k ní přistupovat odpovědně;
Oslí můstek
Byť jsem si vědom monstróznosti výše uvedeného oslího můstku, dostáváme se k rozsudku Městského soudu z dubna 2020, sp. zn. 14 A 242/2018, kterým se soudní soustava vyjádřila k odpovědnosti za šíření obchodních sdělení na internetu. V době vydání rozhodnutí jsem zaregistroval řadu zjednodušujících reakcí a komentářů, dle nichž je nově objednatel kampaně odpovědný za šíření obchodních sdělení, bez dalšího.
Abychom si rozuměli, s rozhodnutím soudu i argumentací Úřadu souhlasím[4]. Rozsudek je v odůvodnění a použité argumentaci velmi precizní a pokud jde o podstatu věci, pak se trefuje do černého. Cílem tohoto článku je poukázat na to, kolik podstatných věcí musel soud vyhodnotit a posoudit k tomu, aby dospěl k danému závěru a jaká rizika sebou nese zjednodušující interpretace či naopak generalizace takového rozhodnutí.
O co v případu šlo?
Společnosti XY byla Úřadem pro ochranu osobních údajů uložena pokuta 80 tis. Kč za spáchání přestupku dle § 11 odst. 1, písm. a) bodu 1 a 2 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, dle něhož se právnická osoba dopustí přestupku, pokud hromadně nebo opakovaně šíří elektronickými prostředky obchodní sdělení bez souhlasu adresáta (bod 1) a šíří sdělení, které není jasně a zřetelně označeno jako obchodní sdělení, resp. reklama (bod 2).
Společnost toto rozhodnutí napadla u soudu, soud její žalobu zamítl jako nedůvodnou a potvrdil tak rozhodnutí Úřadu.
Úřad u společnosti provedl na základě řady stížností celkem dvě šetření a kontroloval, zda-li při rozesílání obchodních sdělení propagujících její výrobky a služby společnost dodržuje pravidla zákona o některých službách informační společnosti, který v § 7 zjednodušeně říká:
- zakázáno je elektronickou formou rozesílat neoznačenou reklamu, reklamu, u níž není zřejmý její původce a též reklamu, na kterou nelze snadno odpovědět způsobem: „nemám zájem o tento typ reklamy, už mi ji nikdy neposílejte“;
- elektronicky (nejčastěji e-mailem) lze reklamu šířit pouze vůči těm, kdo k tomu dali souhlas;
- pokud ale e-mail získáte od svého zákazníka, který u vás nakoupil, můžete mu e-mailem i bez předchozího souhlasu poslat reklamu na vaše produkty a služby (takzvaně se mu čas od času připomenout), a to za podmínky, že a) zasílání obchodních sdělení zákazník předem neodmítl a že b) zákazník má jednoduchou možnost další zasílání takovéto reklamy odmítnout (opt-out princip, který znáte z patiček e-mailu a většinou zní „odhlásit se z odběru“);
Argumentace pokutované a žalující společnosti
Společnost u soudu napadla rozhodnutí Úřadu a jak v řízení u Úřadu, tak v rámci žaloby, tvrdila, že:
- za rozesílání obchodních sdělení není odpovědná ona sama, ale její smluvní partner, společnost z Ukrajiny, která pro ni rozesílání e-mailové reklamy na základě smlouvy zajišťuje;
- společnost sama tedy žádnou reklamu nešířila, nebyla jejím odesílatelem a nemůže být odpovědná za nezákonné šíření reklamy;
- nebylo prokázáno její zavinění;
- není její zákonnou povinností ověřovat, jestli její smluvní partner dodržuje platné právní předpisy;
- po upozornění na možné protiprávní jednání společnost ihned kontaktovala partnera s ústní žádostí o vysvětlení, ten ji však ústně ujistil, že je vše v pořádku a společnost se s tímto vyjádřením spokojila;
Co na to Úřad pro ochranu osobních údajů?
Úřad konstantě argumentoval následovně:
- prokazatelně došlo k zásahu do soukromí osob, resp. došlo k jejich obtěžování nevyžádanou reklamou a dělo se tak bez jejich souhlasu;
- odpovědnost dle § 11 zákona o některých službách informační společnosti je objektivní odpovědnost a nezkoumá se tak zavinění;
- zákonné povinnosti se nelze zřeknout odkazem na smlouvu se třetí stranou, resp. odpovědnost nelze smluvně přenést na jiného; což platí o to více, pokud je odpovědnost smluvně přenesena na společnost mimo Českou republiku, mimo působnost státních autorit;
- věc je potřeba posuzovat také v kontextu právních předpisů na ochranu osobních údajů; e-mailovou kampaň iniciovala sama žalující společnost, ona určila jak účel, tak prostředky zpracování osobních údajů, čímž se stala správcem osobních údajů a primárně je její úkolem zajistit souhlas s právními předpisy;
- žalující společnost si dostatečně neověřila, jestli je kampaň šířena na osoby, které k tomu daly souhlas a když už byla na nezákonnost jednání upozorněna, spokojila se s pouhým ústním ujištěním ukrajinského partnera, že je vše v pořádku a dále věc neřešila;
Jak se s celou věcí vypořádal soud?
Rozhodnutí Městského soudu je vystavěno na následujících argumentech:
- nevyžádaná e-mailová reklama je negativním a velmi častým jevem, zejména proto, že odesílatel za minimální prostředky a s velkým zásahem potenciálních adresátů přenáší náklady na tuto kampaň na jiné, na poskytovatel internetu a zejména na příjemce e-mailů, kterým tím bere zejména čas;
- pokud jde o nevyžádanou e-mailovou reklamu, pak má zákon o některých službách informační společnosti (jako zvláštní zákon) aplikační přednost před právními předpisy na ochranu osobních údajů (jako obecnou právní úpravou);
- pokud jde o princip lex specialis derogat generali[5] (zvláštní úprava má přednost před normou obecnější), pak ten je dle soudu potřeba chápat jako pravodlo pro určování vztahu mezi konkrétními normami (tj. konkrétními pravidly chování obsaženými v těchto normách), spíše než jako pravidlo pro vztahy mezi jednotlivými předpisy jako celky; jinými slovy, vztah přednosti řešme vždy ve vztahu ke konkrétní otázce, která je předmětem posuzování a ve vztahu ke konkrétním pravidlům, které tyto otázky upravují;
- zákon o některých službách informační společnosti skutečně nedefinuje pojmy „šíření obchodních sdělení“ nebo „šiřitel obchodních sdělení“, proto je potřeba si pomoct právními předpisy na ochranu osobních údajů;
- pokud platí, že smyslem a účelem právní úpravy v této oblasti je respekt k soukromí uživatele a jeho ochrana před nevyžádanou e-mailovou reklamou, pak je dle soudu osobou, která tuto reklamu šíří, nejen faktický, přímý odesílatel e-mailů, ale též osoba, která odeslání reklamy iniciovala, dala k němu příkaz či z něj profitovala; jiný výklad by ve svém důsledku vedl k neúčinnosti regulace, protože v dnešním on-line světě není nic lehčího, než se zbavit odpovědnosti smlouvou se zahraniční společností, která e-maily pouze odešle;
- pojem „šiřitel“ je tak širším pojmem, že je pojem „odesílatel“ (ve smyslu toho, kdo kliká na myš), a za šiřitele tak nelze považovat pouze přímého, faktického odesílatele, ale též toho, kdo odeslání inicioval a jehož jménem k šíření došlo;
- dle soudu byla žalující společnost navíc v pozici správce osobních údajů ve smyslu tehdejšího zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, konkrétně § 4 písm. j), jelikož určila účel zpracování osobních údajů (tj. užití e-mailových adres pro přímý marketing) a určila též technické prostředky zpracování (tj. e-mailová kampaň); nic na tom nemění ani skutečnost, že vlastním zpracováním může správce pověřit třetí osobu, tj. zpracovatele osobních údajů;
V důsledku se tak dostáváme do paradoxní situace, když subjekt, který sice reálně žádné osobní údaje nezpracovává a nikdy se s žádnými osobními údaji nedostane do styku, je přesto správcem osobních údajů nesoucí odpovědnost, a to z důvodu naplnění požadavků zákona.
- jak soud v rámci odůvodnění uvádí, žalobce byl odpovědný za šíření obchodních sdělení, přičemž tuto jeho odpovědnost nelze redukovat pouze na uzavření smlouvy se zahraniční společností; odpovědnost je potřeba vztáhnout k celému procesu šíření reklamy; a z celého průběhu této věci soud dospěl k závěru, že žalobce jednal zřejmě neodpovědně;
- pokud jde o liberační důvody za přestupek ve smyslu § 21 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, dle něhož právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila, pak dle soudu žalobce skutečně nevynaložil veškeré úsilí, které by vedlo k liberaci; jak uvedl soud, žalobce by musel učinit mnohem více, než je ústní dotaz na dodavatele, zda-li je vše v pořádku a spokojení se k ústním ujištěním, že vše v pořádku je.
Jak číst soudní rozhodnutí?
Předně, všichni, zejména řádně a odpovědně fungující objednatelé e-mailových reklamních kampaní zajisté velmi děkují žalující společnosti, že v důsledku jejího vlastního opakovaného šlendriánství vůbec existuje takovýto judikát, s nímž lze do budoucna pracovat, různě, vždy dle motivace interpretující osoby. Nereagovat na podněty Úřadu, tvrdit „já nic“ a hodit přes palubu společnost z Ukrajiny byl zajisté velmi sofisitikovaný a neprůstřelný plán.
Soud dle mého názoru žalující společnosti „spočítal“ její dosavadní naivní přístup k celé věci. Současně soud podpořil Úřad pro ochranu osobních údajů ve snaze zamezit trendu smluvního přesunu odpovědnosti za hranice České republiky a vyslal tak objednatelům e-mailových kampaní jednoznačný signál, aby se o tuto svou činnost skutečně zajímali, neb jsou jejími nepopiratelnými původci. A předně, ani soudce už zajisté nebaví každý den mazat desítky otravných e-mailů nabízející zázračnou dietu či přes-noční výuku angličtiny.
Sám Úřad pro ochranu osobních údajů rozhodnutí na svém webu komentuje následovně[6], cit. „Odpovědnost za šíření obchodních sdělení není pouze na jeho rozesílateli, ale především na tom, v jehož prospěch je obchodní sdělení odesíláno. ÚOOÚ na tuto praxi dlouhodobě upozorňuje.“
S takovýmto zjednodušením však nelze souhlasit, byť je pravdou, že tuto zkratku Úřad užívá již minimálně od roku 2017
https://www.mpo.cz/cz/e-komunikace-a-posta/postovni-sluzby/sluzby-informacni-spolecnosti/za-sireni-obchodnich-sdeleni-je-odpovedny-nejen-rozesilatel--ale-i-objednatel-tohoto-sdeleni--229106/.
Soud však v rámci svého rozhodnutí neměl ve vztahu k odpovědnosti žádnou preferenci, pokud jde o odpovědný subjekt. Nehodnotil, jestli je více odpovědný objednatel či faktický šiřitel. Soud toliko s ohledem na konkrétní okolnosti tohoto případu v bodě 53 shrnul, že žalující společnost šířila obchodní sdělení a je tedy odpovědná za nezákonný postup. Soud současně nevyloučil, že odpovědné mohou být oba subjekty, nezávisle na sobě.
S ohledem na výše uvedený průběh věci tak není možné zjednodušeně tvrdit, že za nevyžádané e-mailové reklamní kampaně nese vždy a bez dalšího odpovědnost jejich objednatel, případně hlavně či zejména jejich objednatel.
Znělo by rozhodnutí soudu stejně, pokud by:
- společnost na e-mailové kampani spolupracovala s českou společností? s českou, zavedenou a dlouhodobě fungující českou společností, kterou je možné pokutovat?
- společnost aktivně reagovala na první kontrolu Úřadu?
- nemuselo dojít ke druhé kontrole Úřadu?
- společnost aktivně řešila podezření z nezákonného postupu?
- společnost trvala na předložení stanoviska smluvního partnera v písemné formě a skutečně se zajímala o existenci souhlasů?
- společnosti byly věrohodnou formou předloženy podklady, z nichž by vyplývalo, že partner skutečně postupuje v souladu s platnými právními předpisy? byť by se následně ukázalo, že tato společnost byla uvedena v omyl a nebylo v jejich silách tento omyl odhalit?
- společnost s tímto partnerem okamžitě ukončila spolupráci?
Soud v rámci odůvodnění možnost liberace principiálně nezavrhnul, pouze konstatoval, že míra snahy věc řešit musí dosáhnout vyšší intenzity. Snaha věc řešit musí zkrátka působit důvěryhodně.
Všechno tyto dílčí okolnosti případu vč. hledání smyslu a účelu právní úpravy jsou pro finální závěr podstatné a pro budoucí argumentaci a nakládání s tímto soudním rozhodnutím by měly být zohledňovány.
Jako signál a motivaci k větší odpovědnosti při zádávání e-mailových kampaní či jako snahu srovnat podmínky mezi odpovědnými a neodpovědnámi objednateli lze tedy rozsudek bezerporu využít, jako univerzální strašák na objednatele reklamy nikoli.
Častokrát, u soudu, v rámci soudních vyjádření, v článcích apod., autoři odkazují na soudní rozhodnutí a dovozují z nich precedenční účinky. Užívají je k podpoře svých argumentů. Mnohdy bez dalšího přebírají pouze právní věty, bez kontextu. Mnohdy zohledňují pouze část uvedených argumentů, nevyhovující zamlčí, bez jejich vypořádání.
Takovýto přístup je potřeba odmítnout. Samozřejmě, v některých věcech se konkrétní případy budou lišit vždy. Pokud ale má mít "šermování s judikáty" dlouhodobě smysl, jakýkoli relevantní účinek a nechceme, aby se judikáty staly pouhou bezcenou okrasou v poznámce pod čarou, je potřeba k jejich užívání přistupovat odpovědně.
[1] https://www.csfd.cz/film/337528-soudce/prehled/
[2] https://cs.wikipedia.org/wiki/Spravedlnost
[3] https://www.csfd.cz/film/3181-dvanact-rozhnevanych-muzu/prehled/
[4] Autor nebyl účastníkem řízení (správního, ani soudního), proto vychází z toho, co k dané věci načetl; celé rozhodnutí najdete pod citací číslo (6)
[5] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2007, čj. 2 As 12/2006-111
[6] https://www.uoou.cz/za-nbsp-sireni-obchodnich-sdeleni-je-krome-rozesilatele-odpovedny-i-nbsp-objednavatel/d-42098